El fiscal federal Patricio Sabadini, solicitó requerimiento de instrucción judicial en base a una denuncia de Federico Alejandro With y Ramón Antonio Morales realizada en 2019, sobre el accionar de Adolfo Leandro Flaschka, en calidad de presidente de ECOM por presunta configuración de delitos en perjuicio del Sistema de Seguridad Social del Estado Nacional por más de doscientos diez millones de pesos. Asimismo, pidió que se cite a declaración indagatoria en calidad de imputado al ex funcionario.
La requisitoria es contra Adolfo L. Flaschka, en su calidad de presidente de ECOM CHACO S.A. y demás personas físicas integrantes del directorio de dicha razón social cuya determinación surgirá de las pruebas a producirse en el curso de la investigación, como así contra toda otra persona que posteriormente se determine haya participado en el carácter de coautor/es, cómplice/s y/o encubridor/es del hecho que se investiga.
La denuncia penal fue efectuada por Federico Alejandro With y Ramón Antonio Morales, ambos en calidad de trabajadores de la empresa ECOM CHACO S.A., quienes pusieron en conocimiento la omisión de pago por parte de dicha empresa a la Administración Nacional de Seguridad Social- ANSES- de las retenciones que en concepto de aportes jubilatorios se le retuvo al personal en relación de dependencia durante el periodo 01 de abril de 2015 hasta el 30 de junio de 2018, solicitando la investigación de los delitos penales que pudieran corresponder.
El Ministerio Público Fiscal encomendó a la AFIP-DGI Regional Resistencia la realización de un procedimiento de verificación y determinación de la obligación tributaria en los términos del art. 18 de la Ley 24.769 generándose, a dichos efectos, la Orden de Intervención N° 1851081, que culminó en la elaboración de informe final de inspección del que surge la omisión de pago de aportes y contribuciones a la Sistema de Seguridad Social Nacional en proporciones que constituyen una clara infracción al Régimen Penal Tributario vigente, ameritando el inicio de una instancia de instrucción formal.
La contribuyente ECOM CHACO S.A. es una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, dedicada al estudio análisis y desarrollo de nuevas tecnologías y su aplicación en la administración pública y privada (productos, procesos y servicios de informática, comunicaciones y electrónica), está inscripta ante la Agencia Sede Resistencia en la actividad económica como “procesamiento de datos”, declarando domicilio fiscal en calle Roque Sáenz Peña N° 352 de esta ciudad.
ECOM dejó de pagar aportes y sólo realizaba declaraciones juradas
Del informe producido por AFIP surge que ECOM, alegando la sanción de la Ley Provincial N° 6679, ha dejado de ingresar el pago de aportes y contribuciones previstos por la Ley 24.241 al SIJP/ SIPA, desde el periodo 04/2011 limitándose a presentar desde el 01/1012 declaraciones juradas informativas.
Los empleados de ECOM no son empleados públicos
Frente a la solicitud de baja como empleadora, oportunamente la Dirección Regional Resistencia efectuó consulta a la SDGOII y a la SDGCORSS quien se expidió en el sentido de que los empleados en relación de dependencia de ECOM CHACO S.A. quedan encuadrados en el art. 2° inc a), apartado 5° de la ley 22.241 y sus modificatorias.
Asimismo, el organismo fiscal solicitó la intervención del MTEySS quien sostuvo que no se ha acreditado que los empleados de ECOM CHACO S.A. revistan el carácter de empleados públicos en los términos del art. 125 de la Constitución Nacional.
En tal sentido, la AFIP-DGI informó la existencia de un antecedente de fiscalización anterior a la empresa ECOM CHACO S.A. mediante la O.I. N° 1464088, en el marco de la cual se ha determinado obligaciones impagas en concepto de Aportes y Contribuciones patronales por los periodos fiscales 04/2011 a 04/2016, la deuda allí determinada se encontraría actualmente impugnada por la contribuyente ante la Cámara Nacional de Seguridad Social.
Iniciadas las tareas de fiscalización en el marco de la O.I N° 1851081 el organismo fiscal procedió a realizar el cálculo de las obligaciones omitidas por la contribuyente por los periodos 05/2016 a 06/2018, ya que los periodos 04/2011 a 04/2016 fueron determinados en el marco de la orden de intervención antes mencionada.
Se trabajó sobre un detalle de nómina de personal promedio de 270 CUIL- Clave Unidad de Identificación Laboral- y remuneraciones correspondientes a los periodos inspeccionados, información aportada por la División investigación del organismo.
Cada mes y por cada CUIL, antes del cálculo de los Aportes y Contribuciones, se topearon las remuneraciones con el monto máximo de la Ley 24.241- artículo 9, que dispone, a los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), las remuneraciones no podrían ser inferiores al importe equivalente a tres (3) veces el valor del módulo previsional (MOPRE) definido en el artículo 21.
A su vez, a los fines exclusivamente del cálculo de los aportes previstos en los incisos a) y c) del artículo 10, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a setenta y cinco (75) veces el valor del módulo previsional (MOPRE).
Finalmente, contando con los valores máximos de remuneración a los fines del cálculo de los aportes personales de los trabajadores incluidos en la nómina y la contribución a cargo del empleador. Para establecer la alícuota a utilizar para determinar las contribuciones, se consideró a ECOM como empleador tipo Dec.814/01, art. 2 inc. A).-
Más de 210 millones de pesos sin aportar
En base a los parámetros expuestos, el cálculo de determinación de la deuda por aportes y contribuciones patronales, arrojó los valores por periodo fiscal. Bajo la O.I. N° 1464088 se determinaron los Aportes y Contribuciones de los periodos 04/2015 a 04/2016, que completan los periodos que resulta objeto de la denuncia penal inicial, según el siguiente detalle:
Así la determinación de las obligaciones no ingresadas en concepto de aportes y contribuciones patronales de ECOM CHACO S.A. entre los periodos 04/2015 a 06/2018 arriba a un total de $210.056.213,46 (conformado por $69.382.324,63 en concepto de aportes y $140.673.888.93 en concepto de contribuciones).
Conforme los extremos expuestos, el MPF se encontró ante una hipótesis fáctica penalmente relevante y pasible de investigación penal, en orden a la presunta configuración de delitos en perjuicio del Sistema de Seguridad Social del Estado Nacional.
Con ajuste a las circunstancias, la fiscalía considera que las conductas desplegadas por los responsables de la contribuyente ECOM CHACO S.A., halla adecuación típica “prima facie” en el tipo penal de apropiación indebida de Recursos de la Seguridad Social, previsto por el art. 9° de la ley 24.769 (sustituido por el art. 8° de la Ley 26.735, B.O. del 28-12-2011).
Por otra parte, en relación a la presunta evasión de aportes y contribuciones durante los periodos 04/2015 a 06/2018, conforme el detalle de importes mensuales efectuados ut- supra, que arriban a un monto total de pesos doscientos diez millones cincuenta mil doscientos trece, con 46/100 ($210.056.213,46), conformado por $69.382.324,63 en concepto de aportes y $140.673.888.93 en concepto de contribuciones durante dicho lapso temporal, la fiscalía entiende que las conductas hallan adecuación típica “prima facie” en el tipo penal de evasión previsional prevista por el art. 7 de la ley 24.769 (Texto según Ley 26.735 B.O. 28-12-2011).
En Derecho penal, se considerara que "la apropiación indebida de recursos de la seguridad social es una figura de mera omisión impropia. En consecuencia, su configuración requiere la constatación de los tres elementos que prevé la estructura dogmática de los delitos de omisión: la situación generadora del deber de actuar, la capacidad individual de acción y la ausencia de la acción esperada".
En cuanto a la delimitación del concepto de “retención”, existiendo jurisprudencia que interpreta que: “El agente a cuyo cargo está el deber de retener los aportes no asume ese papel como consecuencia de un negocio de confianza o entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino por disposición de la ley, la cual le impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse”
En ese sentido, el artículo 12 de la ley 24.241 prescribe: “Son obligaciones de los empleadores sin perjuicios de las demás establecidas en la ley (…) c) Practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal y depositarlos en la orden del SUSS.”
De esta manera, la fiscalía federal advirtió, “prima facie”, la configuración del delito donde la contribuyente ECOM CHACO S.A. se encuentra inscripta como “empleadora” de personal en relación de dependencia para el desarrollo de una actividad económica.
Por lo tanto es “Agente de Retención de Aportes del Sistema de la Seguridad Social” conforme el régimen legal vigente, por otra parte ha presentado declaraciones juradas informativas (Formulario 931) de las cuales surge la información de nómina total de personal en relación de dependencia y remuneraciones abonadas, de las que se retuvo aportes patronales durante los periodos investigados, elementos que determinan la presencia de la “situación típica” que exige el tipo penal, como generadora de un deber de actuar, en el caso realizar pago al fisco de las retenciones oportunamente efectuadas y en este último aspecto, que hace a la fase de consumación del delito, se informa la falta de ingreso de dichos importes dentro del plazo legal.
En este caso y para el equipo fiscal, se verificó por parte de la contribuyente denunciada, "el desarrollo de una actividad ardidosa tendiente a sustraerse del pago de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social Nacional".
En este sentido, desde la documentación y antecedentes aportados por la AFIP-DGI, si bien la empresa ECOM CHACO S.A. habría alegado la aplicación de la Ley Provincial N° 6679 para dejar de ingresar los aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social Nacional- SIJP/SIPA, los empleados en relación de dependencia de dicha persona jurídica no revestirían la calidad de empleados públicos en los términos del art. 125 de la Constitución Nacional, encontrándose encuadrados en el art. 2° inc. a) de la Ley 22.241 y sus modificatorias, por consiguiente la contribuyente revestiría calidad de empleadora- en tanto sujeto activo del delito- con obligación legal de descontar de las remuneraciones que paga a los trabajadores los aportes a la seguridad social y depositar las contribuciones a su cargo en el marco de dicha ley, que instaura el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones Nacionales.
Para la investigación, "La empleadora una persona jurídica y resultan atribuibles las conductas ilícitas cometidas a través de ella, a los representantes que hayan tenido dominio del hecho en su accionar".
De acuerdo a la información aportada por la AFIP-DGI, al 14/03/2016 se desempeñaba como presidente de ECOM CHACO S.A., el Ingeniero Adolfo Leandro Flaschka, no obstante no surgen datos sobre los integrantes del Directorio y/u otros representantes o responsables de la administración de la razón social durante el periodo de presunta comisión de los hechos investigados.
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